「摘要」給付行政在德國和日本等地都有相當(dāng)大的發(fā)展和相當(dāng)深的研究。我國大陸學(xué)者研究乏力，而且嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。故而有必要從比較法的角度加強(qiáng)研究，以力圖對現(xiàn)實(shí)有所指導(dǎo)。從支配給付行政的基本原則方面入手進(jìn)行比較，可以從宏觀上把握給付行政的理念。同時檢視我國的給付行政，在此基礎(chǔ)上才有可能進(jìn)行制度上的架構(gòu)研究。支配給付行政的基本原則主要有社會國家原則、法治原則、國家輔助性作用原則、平等對待原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等。其中，社會國家原則必須要與法治原則和國家輔助性原則相協(xié)調(diào)，這樣才能符合行政法治乃至憲政的要求。

「關(guān)鍵詞」給付行政基本原則社會國家法治原則國家輔助性作用

給付行政在國外和我國臺灣地區(qū)的實(shí)際發(fā)展和學(xué)術(shù)研究均已相當(dāng)深入，甚至已經(jīng)有很多的批判性的論著面世。而我國大陸學(xué)者對給付行政則鮮有研究，從制度的架構(gòu)到基本原理的闡釋到對給付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究給付行政是十分有必要的。服務(wù)行政的理念正在深入人心，給付行政的實(shí)務(wù)也在日益發(fā)展，但在我國尚缺少理論上的支持與指導(dǎo)。如何將憲法的相關(guān)規(guī)定予以落實(shí)，又不致于與憲政精神相背離，如何總結(jié)和架構(gòu)我國的給付行政制度，這是我們面臨的一個重大課題。

值得注意的是，給付行政的概念并不是明確的。給付行政是由德國行政法學(xué)者福爾斯托霍夫（ErnstForsthoff又譯為福斯多夫）在1938年發(fā)表的《作為給付主體的行政》中首先提出的。據(jù)學(xué)者研究，“在譯名的問題方面，臺灣地區(qū)法學(xué)界與日本法學(xué)界同，將福斯多夫所提出之‘服務(wù)行政’（Leistungsverwaltung）譯為‘給付行政’?！币暡煌闆r而作出相應(yīng)的翻譯。[②]服務(wù)行政是與干涉行政或警察行政相對的。由于憲法原理的變換、行政目的與手段的復(fù)雜多樣化，很多干涉行政也能從服務(wù)行政下角度予以解釋。就連行政處罰也可以理解為“政府在公眾的參與下所作的為社會提供安定秩序的服務(wù)行為”。[③]也正因?yàn)槿绱?，德國、日本均有學(xué)者主張放棄干涉行政與給付行政的劃分。故而，本文不在與干涉行政相對的意義上論述給付行政，即“指提供給人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政作用”。[④]也不在我國大陸學(xué)者所理解的行政物質(zhì)幫助的狹窄層面上予以闡述，即“指行政主體在公民失業(yè)、年老、疾病或者喪失勞動能力等情況或其它特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為”。[⑤]因?yàn)檫@種界定面比較窄，它僅包括國家單方面施以救助的行為，而不包括需公民交付對價才能享受的服務(wù)，如提供水、電、氣、公共圖書館等。而后者實(shí)際上也執(zhí)行著公共服務(wù)職能，如果不納入給付行政之中，就不利于規(guī)制，不利于公民權(quán)益的保障。故而，本文將在較廣泛意義上來理解和使用給付行政，即“指通過公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供，通過社會保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動，積極地提高、增進(jìn)國民福利的公行政活動?！盵⑥]其種類有（1）供給行政；（2）社會保障行政；以及（3）資助行政。[⑦]也可以分為金錢給付和事實(shí)給付兩種。[⑧]

還有一點(diǎn)要說明的是，一般而言，應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)制度著手研究，分析、總結(jié)支配給付行政的基本原則。但是，我國給付行政的實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究均不甚發(fā)達(dá)（尤其是學(xué)術(shù)研究嚴(yán)重滯后于實(shí)際發(fā)展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要從比較法的角度（本文主要是德國和日本兩國）來研究支配給付行政的基本原則，從宏觀上把握給付行政的理念，并檢視現(xiàn)實(shí)制度，以充實(shí)我國的學(xué)術(shù)研究，并力圖給實(shí)務(wù)提供有益的指導(dǎo)。支配給付行政的基本原則大致有：（1）社會國家原則；（2）法治原則；（3）國家輔助性作用原則；（4）平等對待原則；（5）比例原則；（6）信賴保護(hù)原則等。囿于篇幅限制，這里只對前三個原則予以重點(diǎn)論述。

一、社會國家原則

本文作者：運(yùn)曉靜工作單位：華東政法大學(xué)研教院

二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代國家職能發(fā)生了轉(zhuǎn)變，德國是傳統(tǒng)的大陸法系國家。在社會國理論基礎(chǔ)上的給付行政概念也是有著憲法基礎(chǔ)的，從魏瑪憲法到德國基本法，這些原則早就已經(jīng)確定下來，并且有著深厚的理論基礎(chǔ)。

（一）法律保留原則

德國基本法第20條和第28條確立了社會法治國原則，國家從各個方面為公民提供"生存關(guān)照"社會法治國原則。社會法治國原則是由德國最先確立的。主要包括兩個方面的內(nèi)容。一是法治國原則。也就是傳統(tǒng)上的法律保留和法律優(yōu)先兩個方面。一是社會國原則。這里首先要詳細(xì)說明的就是法治國的原則。法治國原則在德國曾經(jīng)有實(shí)質(zhì)意義和形式意義兩個方面的爭論。魏瑪憲法時期的德國憲法，因當(dāng)時憲法學(xué)說普遍認(rèn)為憲法規(guī)定僅具宣示性意義，實(shí)質(zhì)的拘束規(guī)范仍需透過國會立法，故憲法規(guī)定直拘束行政權(quán)與司法權(quán)，對立法權(quán)并無限制效果。也就是說形式法治國形成惡法亦法的現(xiàn)象，無法約束國會通過違憲的法律，而希特勒借此利用納粹的國會多數(shù)，制定大量違反憲法基本價值的法律，也引發(fā)二次世界大戰(zhàn)的慘劇。因此戰(zhàn)后的德國憲法學(xué)家逐漸確立實(shí)質(zhì)的法治國的概念，宣示所有國家權(quán)力都需受到基本權(quán)的約束，是人民的權(quán)利免于受到市政法的侵害。在這樣的發(fā)展趨勢下，法治國原則逐漸的將重心轉(zhuǎn)移到保護(hù)人民權(quán)利上來，法律保留原則的發(fā)展也經(jīng)歷了三個階段。干預(yù)保留，全面保留和重要事務(wù)保留。隨著社會法治國的興起，"國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟(jì)。社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施（例如水、電、煤氣，交通管理，廢水和垃圾清理，衛(wèi)生保障，醫(yī)院和養(yǎng)老院，學(xué)校、高校和其他培訓(xùn)設(shè)施，劇院、博物館和體育設(shè)施等）；最后，為了保證社會公平，保持或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)"除了干預(yù)行為，給付行為也大量出現(xiàn)，這樣法律保留的范圍擴(kuò)到的給付行政行為。而對于法律保留在給付行政范圍的使用上，重心也漸漸的轉(zhuǎn)移到了重要事務(wù)保留原則上來。但是，學(xué)術(shù)界對于法律保留原則是否應(yīng)該納入到給付行政的范圍內(nèi)還有很大的爭論。德國聯(lián)邦憲法法院在針對這個問題上就有兩個方面的意見：一方面，從行政給付扭曲競爭秩序和對于個人自由可能造成重大影響的角度，憲法法院支持適用。聯(lián)邦憲法法院指出，"國家對于個人授予利益和提供機(jī)會，國家的這類授益行為對于個人自由的意義，往往不亞于國家在侵害方面的不作為。"但是從另一個方面說，重要性標(biāo)準(zhǔn)非常不確定，不能夠提供精確的界定。因此，聯(lián)邦憲法法院迄今為止也沒有一般性的說明行政給付是否使用法律保留原則。因此聯(lián)邦憲法法院對實(shí)踐中給付行政由預(yù)算規(guī)定這個慣例也一直沒有表示異議。

（二）社會國家原則

從社會法治國家的發(fā)展過程來看，現(xiàn)代國家的職能經(jīng)歷了一個由警察國家-夜警國家（自由國家）到社會福利國家的轉(zhuǎn)變。近代以來，人口的迅速增長，自然、認(rèn)為的災(zāi)害頻繁的發(fā)生，人口老齡化等問題日趨嚴(yán)重起來，政黨和國家逐漸的承擔(dān)著公民個人的生存照顧的責(zé)任。因此，社會福利國就形成了。"把進(jìn)一步發(fā)展經(jīng)濟(jì)、社會和文化，增進(jìn)國民福利作為國家的重要任務(wù)來考慮，是現(xiàn)代國家的特色之一。"國家負(fù)有這種積極義務(wù)的基礎(chǔ)，很大程度上是因?yàn)橛捎谏鐣B帶關(guān)系的存在。"由于社會連帶性的首要因素是個人活動，因而國家不僅有義務(wù)不損害個人的物質(zhì)、智力、精神活動的自由發(fā)展，而且還有義務(wù)為保證所有個人充分發(fā)展其物質(zhì)、智力和精神活動而制定必要的法律、組織必要的公用事業(yè)。"從公民的個人角度來考量，每個公民都有權(quán)利獲得像一個人一樣的生活，特別是在其處于困難的境地時，可以從國家、社會那里得到救濟(jì)。站在國家和社會的角度，過多的貧困會出現(xiàn)恐慌，從而使社會增加不安定的因素，社會秩序就會受到相應(yīng)的破壞。國家有義務(wù)解決這種問題，必須要施以給付。魏瑪憲法把家族的清潔健康和社會的改良作為國家與公共團(tuán)體的任務(wù)，規(guī)定了大量的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利。如第119條規(guī)定了對產(chǎn)婦的救助；第145條規(guī)定了國家的普通教育義務(wù)；第146條：對貧窮兒童的教育扶助；第161條：為保持健康及工作能力，保護(hù)產(chǎn)婦及預(yù)防因老病衰弱之生活經(jīng)濟(jì)…….且使被保險者與聞其事。這些條文都表明國家有義務(wù)通過對整個經(jīng)濟(jì)社會的積極介入來保障所有人的社會和經(jīng)濟(jì)生活。但是，這一點(diǎn)多被解釋為"單純的面向?qū)砩畹牧⒎ɑ鶞?zhǔn)，是以立法者為對象的綱領(lǐng)性規(guī)定，它不拘束法律執(zhí)行機(jī)關(guān)，是必須靠具體法律才得以具體化的法規(guī)"?；痉ㄒ?guī)定"第20條：德意志聯(lián)邦共和國（BundesrepublikDeutschlan）為民主、社會之聯(lián)邦國家。第2條：德意志聯(lián)邦基本法2條：人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限;人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預(yù)之。德意志聯(lián)邦基本法6條第四款：凡母親均有請求社會保護(hù)及照顧之權(quán)利"等社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利。德意志聯(lián)邦基本法14條第二款：財產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)。財產(chǎn)權(quán)之行使應(yīng)同時有益于公共福利。由于基本權(quán)利拘束立法、行政與司法，基本法上的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定不再是宣言性的規(guī)定，而是可以請求的權(quán)利。另外，德國還相繼制定了《年金福利法》、《社會福利法》、《穩(wěn)定與成長法》以及《就業(yè)促進(jìn)法》等反應(yīng)社會福利，保障公民權(quán)利的法律，并將該權(quán)利具體化。德國在社會國家原則的指導(dǎo)下，積極發(fā)展福利事業(yè)，系統(tǒng)化的給付行政得到了大力的發(fā)展。

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類型不應(yīng)完全仿民法之立法例，而應(yīng)根據(jù)行政主體之特殊性，結(jié)合依法行政原則，將其給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能兩大類型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優(yōu)越地位，故應(yīng)使其負(fù)擔(dān)更多的契約風(fēng)險，以平衡行政契約雙方當(dāng)事人的利益。

【關(guān)鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

摘要：社會保障法和行政法雖屬于不同的法律部門，但關(guān)系十分密切。作為社會法部類和公法部類相應(yīng)的組成部分，它們在法律關(guān)系的構(gòu)成上表現(xiàn)出的復(fù)雜程度不同，社會保障法律關(guān)系較為復(fù)雜。社會保障法體系中包含著行政法的內(nèi)容，這在部門法之間的關(guān)系中是頗具特色的。社會保障行政法作為社會保障法的組成部分，其目的是為了保證社會保障基本法律規(guī)范的實(shí)施。

關(guān)鍵詞：社會保障法；行政法；法律關(guān)系；法律關(guān)系主體

社會保障法作為一個獨(dú)立的、基本的、重要的法律部門已被理論界所認(rèn)可。但是，由于社會保障法成立較晚，不僅從其他部門法中汲取了不少立法理論、立法技術(shù)上的成果，而且在調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域上與其他法律有交叉之處。因此，為加深理解社會保障法的地位和作用，有必要把社會保障法置于整個法律體系中與其他法律進(jìn)行比較。本文僅對社會保障法與行政法的關(guān)系做初步探討。

一、社會保障法和行政法分屬于社會法部類和公法部類

自從古羅馬法學(xué)家烏爾比安（Domitiusuipianus）（約170—228年）提出公法與私法的分類以來，大陸法系國家的學(xué)者對法律體系的劃分一直沿用公法與私法的“兩分法”。他們認(rèn)為近代的國家和市民社會是相分離的，存在著對立統(tǒng)一的關(guān)系，與此相對應(yīng)，出現(xiàn)了公法部類與私法部類的劃分。[1]

古羅馬人認(rèn)為公法是有關(guān)國家事務(wù)的法律，現(xiàn)代人認(rèn)為公法是有關(guān)整個社會或國家利益的法律，它規(guī)定的是國家組織、政府機(jī)構(gòu)及其機(jī)構(gòu)的設(shè)置、管理、權(quán)限和責(zé)任等事項(xiàng)。一般認(rèn)為，憲法、行政法、刑法和訴訟法等屬于公法部類。烏爾比安認(rèn)為，私法是與個人利益有關(guān)的法律。現(xiàn)代西方學(xué)者認(rèn)為，私法關(guān)系的主體雙方都是私人或私人團(tuán)體；私法以保護(hù)私人利益為目的，民法和商法屬于私法。

[內(nèi)容提要]法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容，但法律保留原則與長期以來被認(rèn)為同樣是依法行政原則之一的法律優(yōu)位原則存在顯著的差異，法律保留原則更能體現(xiàn)依法行政的本質(zhì)要求因而構(gòu)成依法行政的特有原則。法律保留原則自近代產(chǎn)生以來其本身也發(fā)生了重大的變化，在“法律”的范圍上從議會法發(fā)展到既包括議會法也包括行政立法；在保留的事項(xiàng)上從侵害行政發(fā)展到包括侵害行政、內(nèi)部行政、給付行政在內(nèi)的所有行政；在保留密度上從純粹的行為法發(fā)展到既有行為法也有組織法。構(gòu)成現(xiàn)代行政重要特征的自由裁量行為同樣受發(fā)展了的法律保留原則支配。我國現(xiàn)行行政法治實(shí)踐中法律保留原則逐漸得到重視，但是仍然存在諸多弊端。

[關(guān)鍵詞]行政法，法律保留原則，研究

隨著近代行政法的產(chǎn)生，依法行政原則從而法律保留原則開始出現(xiàn)，并一直指導(dǎo)著行政行為。但是自近代以來，行政行為從而行政法學(xué)有了并正在發(fā)生著巨大的變化。那么，作為行政行為之重要指導(dǎo)的法律保留原則，經(jīng)歷了并將要發(fā)生哪些變化呢？該問題的探討無論是對我國飛速發(fā)展的行政法治實(shí)踐，還是對我國日益完善的行政法學(xué)均具有重要意義。

一、法律保留原則與依法行政

依法行政是法治條件下對行政行為的最基本要求，而法律優(yōu)位和法律保留則又是依法行政原則的兩個最為重要的支柱性原則，這一點(diǎn)已經(jīng)為許多國家和地區(qū)所確認(rèn)。例如法國將行政法治作為其行政法的基本原則，而行政法治原則具體又包含三項(xiàng)內(nèi)容，即行政行為必須有法律依據(jù)、行政行為必須符合法律、行政機(jī)關(guān)必須以自己的行為來確保法律的實(shí)施。[①]德國的行政法治則奉行合法性原則和比例原則，其中的合法性原則包括法律至上和符合法律要件。這里的所謂符合法律要件就是指一切行政行為都必須符合法律的授權(quán)，越權(quán)則無效。日本的行政法治原則包括三項(xiàng)內(nèi)容，即法律優(yōu)位、法律保留和司法救濟(jì)。[②]我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為依法行政原則的基本內(nèi)容主要包括兩方面，即法律優(yōu)位和法律保留。[③]所謂法律優(yōu)位，簡單地講就是指一切行政行為均不得與法律抵觸，行政機(jī)關(guān)不能采取與法律相抵觸的任何措施，法律與任何行政行為相比都處于最高位階。由于法律優(yōu)位原則并不要求所有行政行為都必須有明確的法律依據(jù)，只需要不違背現(xiàn)有法律規(guī)定即可，所以，法律優(yōu)位原則又被稱之為消極依法行政原則。法律優(yōu)位原則的目的在于防止行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時違背法律，而要達(dá)到這一目的，首先必須嚴(yán)格確立法規(guī)范之間的等級，也即法規(guī)范之間的位階；其次法律規(guī)范本身必須具體明確，切忌內(nèi)容的空洞。這就是法律優(yōu)位原則的兩個基本前提。由于法律優(yōu)位原則的根本目的就是要禁止違法的行政行為，所以法律優(yōu)位原則無論就其行為不得違法的內(nèi)容，還是其無條件地適用于所有行政行為的要求，都容易為人們所理解。

所謂法律保留原則，簡單地講就是指行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。法律保留原則依其適用范圍，具體又可分為“侵害保留說”、“全面保留說”、“重要事項(xiàng)保留說”、“機(jī)關(guān)功能說”、“權(quán)力行政保留說”等。所謂侵害保留說，簡單地講就是指行政機(jī)關(guān)在作出“侵害”相對人權(quán)利或者課予相對人義務(wù)等不利行政行為或稱“負(fù)擔(dān)行政”的情形下，必須有法律的根據(jù)。而對相對人的“給付行政”則不需要有法律的根據(jù)，屬于行政自由裁量的范圍。[④]所謂全面保留說，簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政（或稱授益行政）都必須以法律為依據(jù)。所謂重要事項(xiàng)保留說，又稱為本質(zhì)性保留說或者本質(zhì)事項(xiàng)保留說，是指不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域應(yīng)適用法律保留原則，而且在給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。機(jī)關(guān)功能說認(rèn)為，所謂重要事項(xiàng)有時顯得空洞而無內(nèi)容，因此，在具體情形中還必須有具體的標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步認(rèn)為這個具體的標(biāo)準(zhǔn)就是“符合功能之機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)”。對機(jī)關(guān)功能說的最好解釋是德國聯(lián)邦法院曾指出的：對國家之決定而言，不僅以最高度的民主合法性為依據(jù)，尤其要求盡可能正確，也就是說，依照機(jī)關(guān)的組織、編制、功能與程序方式等考慮，由具備最優(yōu)條件的機(jī)關(guān)來作出國家決定。[⑤]所謂權(quán)力行政保留說，簡單地講就是指無論是給付行政，還是侵害行政，凡是權(quán)力行政都需要有法律依據(jù)。[⑥]

摘要：給付行政的發(fā)展，使得行政組織承擔(dān)著多元化的行政任務(wù)。在這樣的背景下，很多行政任務(wù)被不斷交由私人承擔(dān)，而一些私法形式的行政組織也開始出現(xiàn)。此外，很多行政任務(wù)也開始越來越依靠地方基層組織。由此，行政組織法的縱向職權(quán)以及橫向職權(quán)如何配置，這都需要加以重新審視。

關(guān)鍵詞：給付行政；行政組織法；行政任務(wù)；多元化一、問題的提出作為一種學(xué)理概念，給付行政一詞源自德國，大多被用于侵害行政，或維護(hù)秩序行政的對比上。[1]而作為一種對于社會現(xiàn)象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會背景，即伴隨著國家職能的擴(kuò)展，“行政法使行政與個人或團(tuán)體之間產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的’法律關(guān)系，來保障個人的福祉?！盵2]此種背景下，越來越多地開始要求國家逐漸承擔(dān)公民的生存照顧義務(wù)并積極地給予人民各種利益。例如，社會保障、公用事業(yè)的提供以及各類補(bǔ)貼、貸款等，國家的職能也日益由消極轉(zhuǎn)為積極。從這層意義上來看，給付行政一詞的出現(xiàn)是與國家行政任務(wù)的變遷密切關(guān)聯(lián)。而行政任務(wù)一詞意指，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法規(guī)范所承擔(dān)的或者以合法的形式執(zhí)行的所有事務(wù)。[3]隨著福利國家及其給付行政的發(fā)展，行政任務(wù)日益逐漸多元化，這使得已有的行政組織無力承擔(dān)更多的行政任務(wù)與功能。因此，出現(xiàn)了越來越多的替代方式，例如私人開始在行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)中發(fā)揮更多作用。非政府組織等也開始承擔(dān)越來越多的行政職能。在這種背景下，政府與其他組織之間如何協(xié)調(diào)以及原有的行政組織在橫向以及縱向上如何分配職權(quán)，這都屬于行政組織法所需要關(guān)心的問題。而傳統(tǒng)行政法學(xué)研究往往更多的以行政行為為中心，更多的圍繞行政行為的類型化及其訴訟問題展開。回溯相關(guān)文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)者對于行政組織法的關(guān)注仍不足以應(yīng)對行政任務(wù)的多元化背景。本文試圖以給付行政為中心，描述伴隨行政任務(wù)多元化中的給付行政對行政組織法提出的挑戰(zhàn)及行政組織法的應(yīng)因之道。二、行政組織型態(tài)的多樣化給付行政及福利國家的發(fā)展，使得行政任務(wù)不在集中于傳統(tǒng)的秩序維護(hù)，而更多的任務(wù)表現(xiàn)為社會公共福祉的提供。在傳統(tǒng)的秩序維護(hù)階段，為確保組織之間的相互協(xié)調(diào)與控制，行政機(jī)關(guān)的設(shè)置往往以科層制為中心。這種制度一旦確立，便總是運(yùn)用其權(quán)力維護(hù)其地位，而不是促進(jìn)變遷和革新。[4]而在給付行政領(lǐng)域，單一的依靠行政權(quán)力來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，似乎已經(jīng)變得力不從心。例如，政府與窮人之間所建立的社會保障關(guān)系，其目標(biāo)在于給予公民基本的生存保障或者更高層次的社會保險。而每個窮人要想獲得社會保障金，往往需要進(jìn)行一定的家庭調(diào)查，而由于地域不同，獲得的社會保障金數(shù)額也可能不同。如果想要嚴(yán)格的劃定某一界限，并嚴(yán)格依循某種組織設(shè)定規(guī)則，便容易忽略社會保障領(lǐng)域中的個性特征。而貧窮問題的解決，政府也并不能嚴(yán)格依循科層制來設(shè)定層層行政部門，很多情況下還需要依靠社會自組織的力量來實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。因此，在這種背景下，傳統(tǒng)的科層制設(shè)定已并非放之四海而皆準(zhǔn)。此外，由于給付行政通常不需要強(qiáng)制。因此，行政機(jī)關(guān)在選擇以公法形式抑或私法形式來實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)方面具有一定的選擇自由。這種選擇自由不僅與行政機(jī)構(gòu)的組織形式有關(guān)，而且與給付或者使用關(guān)系的具體形式有關(guān)。[5]這種選擇自由也使得行政組織的型態(tài)，由于行政機(jī)關(guān)的選擇而變得多元化。1.承擔(dān)行政任務(wù)的行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)仍舊作為重要的機(jī)構(gòu)形式存在于給付行政領(lǐng)域之中。而實(shí)際上，盡管各國在給付行政領(lǐng)域引入了較多社會力量，而對于大多數(shù)國家而言，很多項(xiàng)目仍舊是以政府機(jī)構(gòu)行使管理權(quán)為主導(dǎo)的，這也是由于這一領(lǐng)域往往涉及到較多的資金與財政問題所致。例如，我國的社會保障領(lǐng)域，民政部與勞動與社會保障部仍發(fā)揮著重要的監(jiān)管職能。這兩個部門作為社會保障領(lǐng)域的主要監(jiān)管部門，負(fù)責(zé)災(zāi)害救濟(jì)、社會保險以及社會福利等多種項(xiàng)目。從二者的權(quán)屬劃分來看，前者主要負(fù)責(zé)維持公民最低生存的保障項(xiàng)目及有關(guān)緊急狀態(tài)下的救助，而后者則負(fù)責(zé)一個更為常規(guī)化、持續(xù)化的項(xiàng)目，這些項(xiàng)目包涵養(yǎng)老、工傷、失業(yè)、醫(yī)療、生育等，這些多與公民的勞動權(quán)益相關(guān)聯(lián)。這些部門之間涉及到的核心問題是職權(quán)如何分配。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，其涵義為行政機(jī)關(guān)依法享有的對某一個特定社會事務(wù)的管理權(quán)限，這是行政權(quán)的具體化?！靶姓芾頇?quán)限的劃分問題是行政立法中最復(fù)雜的問題。許多法律草案起草了十幾年也出不了臺，原因之一就是對法律中所涉及到的行政管理權(quán)限劃分不清”。[6]給付行政涉及到的項(xiàng)目較多，而每一項(xiàng)目均關(guān)聯(lián)到公民利益的實(shí)現(xiàn)；此外，諸如水、電、公共基礎(chǔ)設(shè)施等項(xiàng)目，又往往涉及到豐富的經(jīng)濟(jì)利益，無論對政府權(quán)限而言還是對企業(yè)的實(shí)施而言，這都可能引發(fā)更多的部門利益之爭。這都為相關(guān)部門的權(quán)限劃分提出了挑戰(zhàn)。而基于選擇自由，行政機(jī)關(guān)往往又可以選擇私法形式的行政組織，這種情形又使得原有的行政機(jī)關(guān)從直接的參與者轉(zhuǎn)為對其他組織的監(jiān)督者，這些組織可能是企業(yè)、非營利組織等，這也改變了固有的官僚制設(shè)計。在這一階段，行政組織的主要任務(wù)在于增進(jìn)社會的公共福祉。2.私法形式的行政組織20世紀(jì)80年代以來，一些國家掀起了聲勢浩大的公共行政改革運(yùn)動，其主題在于政府不斷讓渡一些職能于市場。通過民營化的方式，可以由政府、企業(yè)與社會共同承擔(dān)公共福祉的提供，緩解政府財政壓力并促進(jìn)社會服務(wù)質(zhì)量與效率的提高，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會治理下的共贏。正如美國學(xué)者薩瓦斯所言：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。”[7]在這種背景下，諸多行政組織也由原先的公法形式轉(zhuǎn)為私法形式。其中，某些情形下可由國家依私法規(guī)定設(shè)立企業(yè)，例如電力公司負(fù)責(zé)提供電力等。在公司治理結(jié)構(gòu)上，這些企業(yè)往往采取政府直接參股或完全占有全部資本的形式。此類行政組織的私法化，一般認(rèn)為應(yīng)受到私法或特別組織法規(guī)之拘束。其導(dǎo)致的結(jié)果之一為母體行政組織由原先自己承擔(dān)行政任務(wù)履行最后責(zé)任的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψ庸境袚?dān)監(jiān)督與影響之責(zé)。[8]在我國，很多事業(yè)單位與企業(yè)單位，承擔(dān)了較多的行政任務(wù)，但是其往往以私法出現(xiàn)，這些也應(yīng)納入組織法的視野。這些單位承擔(dān)了更多的以公益為目的的給付職能，主要集中于教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動。其上級部門多為政府行政主管部門或者政府職能部門，其行為依據(jù)有關(guān)法律，所做出的決定多具有強(qiáng)制力。而在我國政企改革中，一些特殊的企業(yè)模式也應(yīng)加以區(qū)分，即所謂的“行政性公司”，這類企業(yè)往往既行使行政權(quán)力、擔(dān)負(fù)行政職能，同時又進(jìn)行商業(yè)活動。但是，這種企業(yè)不同于我們此處所言的公用企業(yè)，前者更多遵循市場規(guī)律，而后者則是我國在政府職能轉(zhuǎn)變以及機(jī)構(gòu)改革過程中，由原政府主管部門轉(zhuǎn)變或改建而成，往往被稱為“翻牌公司”，此種企業(yè)類型與政企分開的精神不相符合。實(shí)際上，設(shè)立國有企業(yè)，可能存在兩種目標(biāo)，一種為營利，另外一種則為組織的私法化，依此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。因此，純粹的依據(jù)公司法進(jìn)行國有化改造，往往會忽視國有企業(yè)的不同功能。[9]

3.承擔(dān)行政任務(wù)的私人除上述私法形式的行政組織之外，私人在給付行政中越來越發(fā)揮著積極的作用。例如，完全的市場化模式，即將行政任務(wù)完全交由私人實(shí)現(xiàn)，其往往通過企業(yè)化模式運(yùn)作，政府在資金等各方面已不再直接參與。在給付行政領(lǐng)域，較為典型的兩種方式為外包（Contractingout）及特許經(jīng)營。外包適用于各個領(lǐng)域，包涵垃圾收集、基建服務(wù)、道路養(yǎng)護(hù)、街道清潔等各個領(lǐng)域。而特許經(jīng)營則一般適用于各種場所的特殊使用以及具有壟斷性特征的領(lǐng)域。這些方式的出現(xiàn)是各國行政改革所具備的共同點(diǎn)。這些方式的存在改變了原有的公共行政任務(wù)空間。此外，最為明顯的特征在于，非營利組織和第三部門承擔(dān)著越來越多的行政任務(wù)。一般而言，它們往往承擔(dān)以下功能：從事社會公益活動、扶貧、保護(hù)環(huán)境、扶持弱勢群體、幫助失學(xué)兒童、促進(jìn)社區(qū)發(fā)展等，它能夠有效地利用和配置社會資源。它一般被看作是國家官僚政治與精英管理的替代選擇和政府與市場二者之間的公共領(lǐng)域。第三部門與非營利組織在我國立法中的表現(xiàn)，經(jīng)歷了從“社會團(tuán)體”到“民間組織”的變化。根據(jù)1989年10月國務(wù)院《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，協(xié)會、學(xué)會、聯(lián)合會、研究會、基金會、聯(lián)誼會、促進(jìn)會、商會等屬于社會團(tuán)體。由于單位制改革的逐漸深入，由國家興辦的事業(yè)單位開始部分轉(zhuǎn)向由私人或社會資金興辦，20世紀(jì)90年代“民辦事業(yè)單位”開始出現(xiàn)。國務(wù)院1998年頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位為“企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織”，社會團(tuán)體為“由中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。民政部原社會團(tuán)體管理司也被改為“民間組織管理局”。從立法中來看，協(xié)會、基金會等都被納入了第三部門。這一類型的組織在我國給付行政領(lǐng)域，尤其是社會保障領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用。例如，各種慈善協(xié)會與社會保障基金等，這減輕了政府財政積累以及實(shí)際承擔(dān)社會服務(wù)的壓力。此類組織與行政機(jī)關(guān)之間，可能也存在某種授權(quán)或委托關(guān)系。政府為實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)可將給付提供的職能委托給第三部門進(jìn)行，也可以通過與協(xié)會或?qū)I(yè)團(tuán)體簽訂協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)職能委托。政府部門不再直接提供服務(wù)，而是由第三部門通過非政府組織通過平等競爭機(jī)制獲得政府的資助，簽訂相關(guān)合同并履行相應(yīng)義務(wù)。在目前行政改革中，第三部門的作用也是富有爭議和令人關(guān)注的命題之一。例如，民間行業(yè)協(xié)會的發(fā)展與其自治性、政府對行業(yè)協(xié)會應(yīng)持有的態(tài)度等。由于很多行業(yè)協(xié)會往往受控于業(yè)務(wù)主管部門，失去了其作為自治組織的應(yīng)有之義。從未來的發(fā)展方向來看，強(qiáng)調(diào)協(xié)會的自立性，并要求政府更好地輔助第三部門是方向之一。例如，為社會公益事業(yè)，諸如福利院、養(yǎng)老院等設(shè)施提供減免稅的優(yōu)惠等。4.承擔(dān)行政任務(wù)的公營造物一般而言，給付行政一方面通過為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學(xué)金等，另一方面則通過建設(shè)公共設(shè)施（交通企業(yè)、養(yǎng)老院、幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院）等，保障與改善公民的生活條件。[10]而后者往往與德國法上的“公營造物”概念相關(guān)聯(lián)。這一概念源自德國，其創(chuàng)始者為德國行政法學(xué)者奧托？麥耶（OttoMayer），根據(jù)他的定義，公營造物是人與物的結(jié)合。公營造物可能表現(xiàn)為，醫(yī)院、圖書館、養(yǎng)老院、孤兒院等社會福利設(shè)施以及博物館、美術(shù)館等為公民提供文教性服務(wù)的機(jī)構(gòu)。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，出于執(zhí)行的便利，便成立了公共營造物，以此來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣事業(yè)等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，行政機(jī)關(guān)與國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。因?yàn)?，它雖然有使用人與工作人員，但是卻并無相應(yīng)的成員。[11]從我國目前的法律法規(guī)來看，尚不存在對于公營造物的明確規(guī)定，這也就使得當(dāng)依托于這些公營造物實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)出現(xiàn)問題時，缺乏足夠的法律保障。此種型態(tài)在我國行政組織法中如何定位，以及在相關(guān)的法律上如何規(guī)定，都是需要研究的課題。三、給付行政功能下的中央與地方行政組織伴隨著福利國家與給付行政的發(fā)展，各國紛紛建立各種社會保障措施以及相關(guān)的公用設(shè)施。在這一過程中，發(fā)達(dá)國家開始發(fā)現(xiàn)福利制度所帶來的物質(zhì)主義非但能夠帶來人們所期望的幸福感，反而成為釀就新的城市貧困、社會排斥邊緣群體的溫床。[12]在這種狀況下，居委會與街道辦事處等地方組織的功能被開始重新審視。這為行政職權(quán)的縱向配置，主要涉及到中央與地方行政組織的關(guān)聯(lián)，注入了新的元素并提供了新的發(fā)展可能。1.中央行政組織的調(diào)整與職權(quán)分配以我國為例，為適應(yīng)機(jī)構(gòu)改革以及不斷增加的公共事務(wù)要求，民政部與勞動與社會保障部門的管理體制也逐漸變革。1998年以前，作為給付行政重要組成部分的社會保障，其管理權(quán)限往往為“多龍治水”。例如，社會保險事項(xiàng)分屬勞動部、人事部、民政部及鐵道部以及交通部等各個部門。1998年之后，國家首先在政府內(nèi)部理順了社會保障管理體制，在保留民政部并調(diào)整其職能之后，新組建勞動與社會保障部門負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理全國社會保險等事務(wù)。[13]除此之外，兩個部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也發(fā)生了相應(yīng)的調(diào)整與并立。以民政部的變革為例，1981年的機(jī)構(gòu)精簡中，民政部便撤銷了史料室，將該室的烈士褒揚(yáng)部分合并到優(yōu)撫局；縮減信訪局、優(yōu)撫局、安置局和辦公廳的編制，使民政部機(jī)關(guān)的總編制仍保持不變。而1998年機(jī)構(gòu)改革中，則作出了多項(xiàng)調(diào)整。例如，將優(yōu)撫局與安置司合并為優(yōu)撫安置局；社會福利司與社會事務(wù)司合并為社會福利和社會事務(wù)司；社團(tuán)和民辦非企業(yè)單位管理司更名為民間組織管理局。調(diào)整后共有10個職能司（廳、局）。民政部與勞動社會保障部門的改革是在整體機(jī)構(gòu)改革過程中進(jìn)行的。經(jīng)歷數(shù)次的政府機(jī)構(gòu)改革之后，在部門的設(shè)定方面已經(jīng)較為合理，從整體上來看，中央政府基于財政以及一些需要政府信賴的事務(wù)考慮，依舊承擔(dān)著一定的公共服務(wù)以及社會福利提供職能。例如，全國范圍內(nèi)的社會保障基金監(jiān)管，以及一些大型工程的建設(shè)與實(shí)施，一些重大的國際扶貧項(xiàng)目的承擔(dān)等等。因此，同其他部門改革一樣，這往往是“運(yùn)動式”的變革，缺乏整體上長期的規(guī)劃及其設(shè)計。這也是今后行政組織法完善所需要注意的問題。

2.地方行政組織承擔(dān)的行政任務(wù)在傳統(tǒng)行政管理體制改革過程中，地方治理作為實(shí)現(xiàn)善治目標(biāo)所采取的一種新型理念與制度，為許多學(xué)者與改革實(shí)踐者所倡導(dǎo)。研究人員還發(fā)現(xiàn)，中央政府將行政與公共事務(wù)管理權(quán)下放至地方或者轉(zhuǎn)移給民營機(jī)構(gòu)、非營利組織，原因還在于一些發(fā)展中國家政府的行政管理與財政能力都相對較弱，缺乏必要的人力與財力支持其戰(zhàn)略發(fā)展。因此，中央政府也必然通過分權(quán)化治理的結(jié)構(gòu)，通過向地方分權(quán)的方式，實(shí)現(xiàn)公共管理與服務(wù)的提供。[14]在給付行政領(lǐng)域更是如此。例如，在德國戰(zhàn)后，地方政府機(jī)關(guān)成為了福利政策的主要實(shí)施機(jī)構(gòu)。地方在城市規(guī)劃、交通、住房津貼，以及社會福利和教育方面的職責(zé)幅度增加。即使在英國，也是如此，大量的地方政府部門承擔(dān)著越來越多的公共設(shè)施提供以及社會福利職能。[15]在我國，從客觀需要來看，由于現(xiàn)代行政事務(wù)的不斷增加，隨著現(xiàn)代公共事務(wù)的不斷增加，一些專業(yè)性或者更適合地方執(zhí)行的任務(wù)已轉(zhuǎn)由地方執(zhí)行。同時，在給付行政領(lǐng)域，由于往往涉及到中央與地方之間的預(yù)算以及財政分配，因此為了緩解過多的財政壓力，更多的事務(wù)也被轉(zhuǎn)移到地方政府來執(zhí)行。例如，在我國，大部分國營特困企業(yè)的職工集中在地方，相應(yīng)的縣級與鄉(xiāng)鎮(zhèn)級在大量的教育、醫(yī)療、貧困者的福利、公共項(xiàng)目等方面承擔(dān)著大量的職能。因而，在這個過程中，地方基層自治組織開始發(fā)揮著日益重要的作用。實(shí)際上，很多給付制度與這些部門之間原本就具有法律上的關(guān)聯(lián)。例如，根據(jù)《城市居民最低生活保障條例》，城市居民最低生活保障制度實(shí)行地方各級人民政府負(fù)責(zé)制。由縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作。由縣級人民政府民政部門以及街道辦事處和鎮(zhèn)人民政府（以下統(tǒng)稱管理審批機(jī)關(guān)）負(fù)責(zé)城市居民最低生活保障的具體管理審批工作。這些均表明地方在承擔(dān)給付行政職能中的重要地位。在這個過程中，盡管我國并非分權(quán)制也并非聯(lián)邦制國家，但在地方行政組織的建設(shè)方面仍可以吸收某些聯(lián)邦制國家地方治理的經(jīng)驗(yàn)。通過上述論述，我們可以看出，以給付行政為重心，地方政府承擔(dān)著越來越多的公共服務(wù)職能，而對于中央政府而言，也開始出現(xiàn)以相關(guān)的行政事務(wù)為中心來調(diào)整行政組織類型的情形。這其中，直接關(guān)涉到給付行政的質(zhì)量與提供程度的問題即財政分配體制改革的問題。這是因?yàn)?，對于給付行政而言，它往往直接關(guān)聯(lián)到社會資源的再分配，其中相關(guān)的資金分配是最為現(xiàn)實(shí)的要素之一。因而，財政分配體系的變革對于中央與地方行政組織實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，尤其是給付功能的實(shí)現(xiàn)而言具有更為現(xiàn)實(shí)的意義。自1994年稅務(wù)改革以來，中央向省級政府進(jìn)行的轉(zhuǎn)移支付比例大幅度提高，但仍不足以彌合相關(guān)的開支責(zé)任和稅收資源間的落差。因此，從給付行政的實(shí)現(xiàn)來看，政府的財政預(yù)算應(yīng)當(dāng)在與公民密切相關(guān)的給付領(lǐng)域增加投入，例如，社會保險、基礎(chǔ)教育和醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域。以此，中央及地方行政組織的改革才具備了關(guān)鍵性支持，才不至于成為“無源之水”。

四、給付行政與行政組織規(guī)范的構(gòu)建以給付為目的的行政任務(wù)不斷增加，為行政職權(quán)的縱向與橫向劃分提出了新的挑戰(zhàn)與問題。特別是私人作用的不斷引入，很多傳統(tǒng)行政組織所承擔(dān)的行政任務(wù)出現(xiàn)了公私混合性質(zhì)的中間領(lǐng)域，這都使得更為關(guān)注官僚制的傳統(tǒng)行政組織法，需要組織規(guī)范上的進(jìn)一步調(diào)整。1.行政組織的類型建構(gòu)在以官僚制為中心的傳統(tǒng)行政組織法規(guī)范中，行政組織法的研究內(nèi)容和對象更為關(guān)注各個部門之間的職權(quán)配置，尤其是上級對下級部門的命令、指導(dǎo)以及監(jiān)督與控制。而這期間，行政組織法的規(guī)范要素中，行政機(jī)關(guān)以及各級行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員研究占有相當(dāng)空間。在給付行政中，由于多種樣態(tài)的行政組織不斷出現(xiàn)，以事務(wù)和公共行政任務(wù)為中心的組織大量出現(xiàn)。例如，美國社會保障管理中的“信托基金會”以及與此較為類似的我國的社會保障基金理事會[16]，這類機(jī)構(gòu)往往具有一定的行政管理職能，但在具體的組織建構(gòu)等方面又引入了企業(yè)化管理的色彩。因而，對于它們來說往往集獨(dú)立性、企業(yè)性與公共性為一身。而其中的“公共性”即意味著這類機(jī)構(gòu)承擔(dān)著大量的公共行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)職能。因而，對于行政組織法而言，在諸多特性形成的光譜中，最為重要的即是“公共性”，這也是將它們納入行政組織法調(diào)整范圍的重要基礎(chǔ)之一。因而，這其中便可能包涵：傳統(tǒng)行政組織法意義上的行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員、承擔(dān)公共行政任務(wù)的私人組織、公設(shè)財團(tuán)法人以及政府公司、獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)等要素，這些要素均應(yīng)成為行政組織法的類型。同時，伴隨著社會發(fā)展，除政府行政之外的社會公共行政也應(yīng)納入行政組織法的關(guān)注范圍。例如，非政府組織的相關(guān)法律制度研究，同樣需要行政組織法的視野。它們往往履行一定的行政任務(wù)，并以多種方式參與在公共政策的制定之中，與行政機(jī)關(guān)之間往往呈現(xiàn)出一種新型的協(xié)商關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著便以此為依據(jù)排除了其他部門法的調(diào)整。對于很多組織來說，例如基金會，其在組織體系建構(gòu)中，往往會受到公司法及其他法律規(guī)范的調(diào)整，這正是公法與私法相互交融的印證。2.縱向行政職權(quán)配置的調(diào)整在中央和地方行政組織規(guī)范中，正如上文所言，以給付行政為重心，中央與地方行政職權(quán)劃分所呈現(xiàn)的狀態(tài)與不同功能。因而，對于中央行政機(jī)關(guān)而言，考慮到給付行政中行政任務(wù)的多樣性，可以以“任務(wù)”和“功能”為改革導(dǎo)向，使得為解決同一問題的行政組織成為同一機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，面臨著日趨復(fù)雜的行政事務(wù)，各個部門之間不可避免會發(fā)生各種各樣的權(quán)限爭議，此時，設(shè)立或者規(guī)定一個機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)它們之間的爭議是富有意義的。同時，可以增補(bǔ)一些特殊行政領(lǐng)域內(nèi)的特殊行政機(jī)關(guān)種類。例如，我國已經(jīng)設(shè)立的保監(jiān)會、電監(jiān)會等機(jī)構(gòu)的設(shè)立便符合了這樣的要求。今后，還可以根據(jù)較為集中的事務(wù)領(lǐng)域設(shè)立一定的特殊行政機(jī)關(guān)。這是對社會多元利益的考量，同時也往往因?yàn)楣残姓蝿?wù)具有高度的專業(yè)化需求。[17]從地方基層組織的改革來看，也存在諸多需要解決的問題。例如，街道辦事處作為人民政府的派出機(jī)構(gòu)，十六屆三中全會審議通過的《關(guān)于深化行政管理體制和機(jī)構(gòu)改革的意見》中明確了機(jī)構(gòu)改革的任務(wù)。在以往改革中，政府只對街道辦事處的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、人員編制進(jìn)行調(diào)整，但對街道辦事處在行政管理體制中存在的突出矛盾和問題，卻沒有通過改革得到根本解決。再如，根據(jù)城市居民委員會條例的規(guī)定，居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。在城市居民以自我管理、自我教育、自我服務(wù)為目的的社區(qū)自治活動中，在事關(guān)居民切身利益的社會治安、社區(qū)環(huán)境、公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救濟(jì)、青少年教育等方面，居委會正在越來越多地承擔(dān)起《城市居民委員會組織法》賦予它的職能。而在實(shí)際情況中，居委會所扮演的角色更是一種半官方的行政組織，這便引發(fā)了諸多與法律規(guī)范不符的情形。因此，在行政組織法的變革中，應(yīng)對其應(yīng)有地位加以審視，應(yīng)將這類所組織認(rèn)定為一個獨(dú)立的公法人，擁有自己的財產(chǎn)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對地方行政擁有決策權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。它對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)干預(yù)其自治權(quán)的行為，有權(quán)通過向司法機(jī)關(guān)提起行政訴訟的方式來維護(hù)自己的自治權(quán)利。[18]此外，社區(qū)以及私人業(yè)主委員會等，在住房制度改革中，也成為了一種新型的地方基層組織。這些組織往往也承擔(dān)著鄰里照顧等社會功能。這些問題同樣需要我們加以關(guān)注。

而對于中央政府與地方各級政府的關(guān)系，考慮到地方功能以及各個領(lǐng)域的不同特色，在完善地方組織法過程中，應(yīng)進(jìn)一步明確地方行政職權(quán)的合法性依據(jù)以及中央與地方之間的權(quán)限劃分并不斷調(diào)整相應(yīng)組織規(guī)范。將地方行政組織的職權(quán)主要限定為：貫徹國家法律法規(guī)以及制定地方性法規(guī)；調(diào)整地方性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以及區(qū)域性公共產(chǎn)品與收益項(xiàng)目的分配；基層政府之間的行政、經(jīng)濟(jì)管理以及社會關(guān)系以及涉及地方福利的資產(chǎn)管理等項(xiàng)目上。而在一些具體制度的執(zhí)行上，地方政府則應(yīng)發(fā)揮更為積極的作用。例如，城市最低生活保障制度、社區(qū)服務(wù)以及地方公共設(shè)施的建設(shè)等。3.私人履行行政任務(wù)的相關(guān)規(guī)范“在理解現(xiàn)代行政國發(fā)展時，私人組織和政府之間的交互作用是重要的。行政機(jī)關(guān)一般將許多科學(xué)任務(wù)承包出去，利用私人組織負(fù)責(zé)執(zhí)行方案并且提供服務(wù)。即使，司法機(jī)關(guān)也使用那些作為法律人的專家……打破傳統(tǒng)行政法分類的進(jìn)一步努力，將要求承認(rèn)私人部門所承擔(dān)的事實(shí)認(rèn)定者、政策制定者和管理者角色?！盵19]在各國規(guī)制緩和的潮流下，政府權(quán)限及其執(zhí)行業(yè)務(wù)開始不斷縮小，公民的社會生活不再完全由國家掌控，作為結(jié)果之一，行政任務(wù)被不斷民營化與外包，如何認(rèn)定私人履行行政任務(wù)的界限以及如何確定哪些行政任務(wù)可以通過外包形式實(shí)現(xiàn)行政目的，這些問題都開始被納入行政法學(xué)的關(guān)注視野。這其中的關(guān)鍵問題在于，哪些行政事務(wù)可以委托給私人進(jìn)行？正如上文所述，并非所有的行政任務(wù)都能交由私人執(zhí)行。傳統(tǒng)的一些警察項(xiàng)目和某些大型的公益項(xiàng)目仍需要行政機(jī)關(guān)來實(shí)施。具體到各個不同的給付領(lǐng)域，也應(yīng)有所區(qū)別。例如，在社會保障領(lǐng)域，某些涉及公民的最低生活保障項(xiàng)目仍應(yīng)由行政機(jī)關(guān)來實(shí)施。同時，一些帶有強(qiáng)制性質(zhì)的社會保險也屬于政府職能的范圍。一般的社會保險事務(wù)可以轉(zhuǎn)由社會保險機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。由此，可以有效緩解國家的行政和財政負(fù)擔(dān)。此外，某些具有一定規(guī)則性且數(shù)量眾多的事務(wù)可由行政機(jī)關(guān)委托給私人執(zhí)行。例如，大量的垃圾處理以及社區(qū)服務(wù)工作便可以交由私人公司來執(zhí)行。這些都需要在法律規(guī)范上，即以行政組織法為核心的相關(guān)規(guī)范中加以確認(rèn)，應(yīng)對可以授權(quán)、委托的情形加以明確確認(rèn)并不能與憲法相違背。當(dāng)然，這些授權(quán)或委托行為的增加，行政機(jī)關(guān)是否因此可以逃避行政責(zé)任的承擔(dān)以及相關(guān)司法審查，同樣可能會給法院的審查帶來諸多困擾。對于這類組織與政府之間的關(guān)系，同樣需要謹(jǐn)慎處理。一般來說，政府可以出于實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的目標(biāo)并根據(jù)所要實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的性質(zhì)來判斷其介入程度。例如，一些已經(jīng)具備高度市場化特征的機(jī)構(gòu)，政府便不能介入太多。原則上，應(yīng)對已經(jīng)企業(yè)化的組織形態(tài)適用公司法的相關(guān)規(guī)定。而一些與公共事務(wù)密切關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)，政府則可以介入。例如，一些社會保險事務(wù)。當(dāng)然，此類機(jī)構(gòu)實(shí)際上已經(jīng)交由私法組織進(jìn)行，因而對它的控制是否可以納入行政組織法的調(diào)整范圍，仍舊是一個尚待論證的話題。但是，目前在行政組織法體系內(nèi)的關(guān)注則是必要的。五、結(jié)語以給付行政為中心的現(xiàn)代行政組織法的建構(gòu)，與其說是對某些領(lǐng)域中組織規(guī)范的調(diào)整，毋寧說它關(guān)涉到以行政權(quán)以及政府職能為中心的整個行政法學(xué)體系的調(diào)整，即伴隨著越來越多樣化的行政任務(wù)，行政組織已不再承擔(dān)傳統(tǒng)原有的行政職權(quán)，這使得以公權(quán)力行使為中心的行政法學(xué)，開始更為強(qiáng)調(diào)公益的實(shí)現(xiàn)。也就是說，如果以公權(quán)力的優(yōu)越性為重心的警察行政法形成了警察國家的主要架構(gòu)，而在法治國家中，行政法的重點(diǎn)由警察行政領(lǐng)域轉(zhuǎn)為個人的權(quán)利保護(hù)，而社會國家中則強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大行政機(jī)能的給付行政與民生建設(shè)行政領(lǐng)域的重要性。[20]因此，在這種背景下，以給付行政為中心的相關(guān)研究，更是一種行政法學(xué)研究視角的更新，即在政府職能轉(zhuǎn)變的背景下，行政法所要發(fā)揮的“功能”及相關(guān)的行政法學(xué)內(nèi)容應(yīng)如何轉(zhuǎn)變與更新。--------------------------------------------------------------------------------[1][日]室井力：《現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第23頁。[2]《行政法之任務(wù)——彼德·巴杜拉的“自由主義法治國與社會法治國中的行政法”》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第93頁。[3]陳愛娥：《國家角色變遷下的行政任務(wù)》，《月旦法學(xué)教室》第3期，2003年1月，第106頁。[4][美]彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現(xiàn)代社會的科層制》，馬戎等譯，學(xué)林出版社2001年版，第149頁。[5][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第37頁。[6]張明杰、莫紀(jì)宏：《行政法的新理念》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第97頁。[7][美]E.S.薩瓦斯著：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第350頁。[8]詹鎮(zhèn)榮：《民營化后國家影響與管制義務(wù)之理論與實(shí)踐——以組織私法化與任務(wù)私人化之基本型為中心》，東吳大學(xué)法律學(xué)報第十五卷第一期，第15頁。[9]李洪雷：《其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》，中國方正出版社2004年版，第419頁。[10][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第8頁。[11]李洪雷：《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》，《行政法學(xué)研究》2000年第1期，第76－95頁。[12]楊團(tuán)：《社區(qū)公共服務(wù)論析》，華夏出版社2002年版，第2頁。[13]鄭功成：《中國社會保障制度變遷與評估》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第26頁。[14]孫柏英：《當(dāng)代地方治理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第39頁。[15][德]?？斯亍な┝_德、曼費(fèi)雷德·羅貝爾：《英國和德國的地方政府部門》，載赫爾穆特·沃爾曼等編：《比較英德公共部門改革——主要傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的趨勢》，王鋒等譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第173頁。[16]這類機(jī)構(gòu)都引入了理事會形式作為內(nèi)部組織規(guī)范。例如，美國社會保障信托基金理事會每屆任期四年，由財政部長、社會保障總署署長、勞工部長、健康人力資源服務(wù)部長等共六人組成。它的主要職責(zé)是，負(fù)責(zé)對兩個基金項(xiàng)目并確保它們的保障與增值。同時，這個部門還要在每年的4月1日之前向國會呈交一份年度報告。我國的社會保障基金理事會也是如此，它作為國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位，是負(fù)責(zé)管理運(yùn)營全國社會保障基金的獨(dú)立法人機(jī)構(gòu)。

摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

依法行政的前提是作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在，但擔(dān)負(fù)著框定行政機(jī)關(guān)之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機(jī)關(guān)在基于社會的內(nèi)在需求而實(shí)施行政管理的時候，缺乏必要的行為準(zhǔn)據(jù)?；谏鲜銮閯莸拇嬖?，勢必使行政機(jī)關(guān)處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài)；反之，如果行政機(jī)關(guān)因應(yīng)社會的內(nèi)在需求，基于自由裁量權(quán)的正當(dāng)性存在而在無“法”的前提下實(shí)施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關(guān)權(quán)益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權(quán)存在之正當(dāng)性而帶來的恣意行政的風(fēng)險，然而，問題的癥結(jié)在于：作為削減自由裁量之恣意風(fēng)險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎(chǔ)。作為一種現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現(xiàn)實(shí)地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機(jī)關(guān)實(shí)施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當(dāng)然，作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據(jù)法律之內(nèi)涵目的，原本應(yīng)該對相關(guān)事項(xiàng)做出直接的規(guī)定，但是由于諸多方面的原因，實(shí)定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖，從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”

（注：現(xiàn)代法學(xué)理論普遍認(rèn)為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學(xué)者磯村哲的觀點(diǎn)，所謂法律漏洞，是指實(shí)定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現(xiàn)代法學(xué)講義，有斐閣，第99頁。轉(zhuǎn)引自梁彗星.民法解釋學(xué)［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學(xué)者Larenz的說法，就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)［1］，說到底，就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài)；也就是說，法律對相關(guān)問題沒有作出直接的規(guī)定，但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關(guān)涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關(guān)涉相關(guān)問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機(jī)關(guān)所能采行的相應(yīng)的因應(yīng)措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)多的場合，可以裁量決定相應(yīng)的行政處置措施；針對前者，行政機(jī)關(guān)更多地應(yīng)該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關(guān)措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊(yùn)涵著對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的沖動，行政機(jī)關(guān)的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關(guān)問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來，就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀(jì)的概念法學(xué)和自然法學(xué)派片面強(qiáng)調(diào)法的安定性價值，期望立法機(jī)關(guān)制定出包羅萬象、邏輯嚴(yán)密、

摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

摘要：在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在；其二，為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域，秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用，應(yīng)秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領(lǐng)域類推制度的適用，應(yīng)秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。

關(guān)鍵詞：類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

Abstract:Analogyisjustifiedinadministrativelawwiththefollowingreasons:(1)thereexistloopholesoflaw;(2)topreventlegalrulesfrominfringementbytheexecutive;and(3)analogyisnotinconsistentwiththeprincipleofdemocracyorinvariabilityoflaw-making.Asforitsapplicability,analogyonlyappliesto“administrationofwelfares”ratherthan“administrationofpeaceororder.”Whileapplyingintheadministrationofwelfares,analogyshouldbetreatedwithanoverallpointandprohibitionsondisadvantageousanalogyshouldbedeserted.Theprincipleistobeheldthatpubliclawprevailswhileprivatelawisappropriatelylimited.

KeyWords:analogysystem;lawloopholes;orderadministration;welfareadministration;verwaltungsprivatsrecht

傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn)，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然，在不同的法學(xué)領(lǐng)域，類推制度所處的地位是不同的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為，類推制度只能適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào)，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應(yīng)該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認(rèn)為，類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實(shí)的，是不容否認(rèn)的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學(xué)界同仁。

一、行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在

內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對行政權(quán)提出的一個基本要求，我國自《中華人民共和國行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項(xiàng)原則對規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識，由此它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對中國行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒規(guī)定的就不得作出。