《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預售管理辦法〉的決定》已經(jīng)年月日建設(shè)部第常務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予，自之日起施行。

年8月15日根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于修改＜城市商品房預售管理辦法＞的決定》修正）

第一條為加強商品房預售管理，維護商品房交易雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》，制定本辦法。

第二條本辦法所稱商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。

第三條本辦法適用于城市商品房預售的管理。

第四條國務(wù)院建設(shè)行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理；

當前，很多地方房地產(chǎn)市場主管部門統(tǒng)一制作的《房地產(chǎn)預售合同》中明確約定“賣方應(yīng)于本房地產(chǎn)預售合同生效之日起七日內(nèi)將該合同向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)作登記備案”，相當多的購房人也都認為只要其與開發(fā)商簽訂的《房地產(chǎn)預售合同》經(jīng)過了國土產(chǎn)權(quán)部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權(quán)利的溫床上高枕無憂，根本不用擔心被不良的開發(fā)商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當多的購房者將自己房產(chǎn)權(quán)利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預售登記備案制度上的心理，就商品房預售登記備案制度的法律基礎(chǔ)、法律性質(zhì)與法律效力等相關(guān)問題發(fā)表以下淺見，求教于諸方家。

一、商品房預售登記備案制度的法律基礎(chǔ)

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應(yīng)當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當自商品房預售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。

在預售商品房糾紛案件中，開發(fā)商或者銷售商提供的商品房預售契約或補充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情勢變更情形時開發(fā)商或者銷售商可以免于承擔預期交房的法律責任。我國法律迄今尚無關(guān)于如何適用情勢變更原則的具體規(guī)定，因此，在審判工作中，如何適用情勢變更原則公平合理地解決因此而引起的預售商品房糾紛，切實保障房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展，具有重要意義。

一、預售商品房糾紛中適用情勢變更原則的要件和內(nèi)容

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同或解除合同。在預售商品房糾紛適用這一原則時，應(yīng)把握以下幾個要件：

首先，情勢變更的發(fā)生，須是買賣房屋雙方當事人在訂立合同時所不能預見或不可能預見的。確定當事人預見力，應(yīng)根據(jù)預售商品房時的市場、價格、交易政策等方面進行客觀考察。

其次，情勢變更的發(fā)生，須是因不可歸責于當事人的事由。如果當事人主觀有過錯，對合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢變更原則而應(yīng)承擔其責任。如合同當事人履行遲延或者遲延受領(lǐng)，此時商品房市場物價急劇上漲等情勢變更致預售商品房合同履行后的不公平，過錯方不得以情勢變更為由而免除其責。

再次，情勢變更須使預售商品房合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過程中建材價暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會盈利，反而按其造價呈嚴重虧損狀態(tài)，該情況應(yīng)當適用情勢變更原則。

建設(shè)部決定對《城市商品房預售管理辦法》（建設(shè)部令第95號）作如下修改：

一、將第四條第三款中的“城市、縣人民政府”改為“市、縣人民政府”。

二、第六條修改為：“商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應(yīng)當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。

未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售?！?/p>

三、第七條修改為：“開發(fā)企業(yè)申請預售許可，應(yīng)當提交下列證件（復印件）及資料：

（一）商品房預售許可申請表；

1商品房預售的概念和特征

1.1概念

商品房預售又稱做期房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中而尚未竣工的商品房預先賣給買房人，買房人交付購房款或者定金，并在以后確定的時間將預售的房屋及所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買房人的一種法律行為。

1.2特征

1.2.1商品房預售是一種關(guān)系復雜的交易行為。在商品房預售中，買房人在合同期限到來之前擁有期待權(quán)，當期限屆至并辦理了房屋過戶手續(xù)才真正的是房屋的所有者。。因為商品房預售是一種附期限的法律行為，加之其標的物具有不可移動的特性，在合同的履行過程中，任何一個步驟如果出現(xiàn)了問題，都可能產(chǎn)生預售合同不能履行或者不能完全履行，最壞的結(jié)果是產(chǎn)生合同無效。所以，和其他一般的買賣行為相比，預售行為所觸及到的關(guān)系顯得更復雜。

1.2.2商品房預售是一種附期限而且市場風險較大的一種交易行為。商品房預售的標的物是獲得法律批準，將被建沒或尚在建設(shè)中的房屋，是期房，在商品房預售中，買房者得到的只是一份和開發(fā)商簽訂的預售合同，真正的買賣對象一房屋正在建設(shè)中，商品房預售的對象具有不確定性。所以雙方要承擔合同期限內(nèi)的國家政策、土地價格、建筑材料價格等多方面因素變化帶來的市場風險。此外買房者還要承擔開發(fā)商資金短缺等經(jīng)營風險及不可抗力的風險。

一、預售商品房再轉(zhuǎn)讓概述

在我國目前的市場實踐中，預售商品房再轉(zhuǎn)讓活動較為普遍。預售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預售后，承購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預售合同的主體，預售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購人將預售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①

預售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購人在預售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購人從商品房預售法律關(guān)系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當事人地位，享有原承購人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負擔原承購人應(yīng)承擔的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。

在實踐中，預售合同中承購人承擔的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

由于商品房從開工到建成要經(jīng)過較長的一段時間。在這段時間里，承購人完全可能履行完所負義務(wù)。在不采取按揭形式的商品房預售中，承購人按照約定如期付清全部房款即可視為完成所負義務(wù)。在按揭購房中，承購人支付首期房款并授權(quán)貸款銀行存入開發(fā)商專設(shè)賬戶中，即可視為履行完畢所負義務(wù)。這兩種情況下發(fā)生的預售商品房轉(zhuǎn)讓是債權(quán)讓與行為。

在商品房建成之前，還有可能出現(xiàn)承購人未支付或者只支付部分房款的情形。在這種情況下，預售商品房的讓與是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔的結(jié)合。被讓與人的權(quán)利主要是房屋所有權(quán)之期待權(quán)，第三人所承擔的義務(wù)是原承購人為履行或者未履行完畢的合同義務(wù)。

芻議不安抗辯權(quán)制度在商品房預售糾紛中的適用

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預售有許多不確定的因素，預售方和預購方均面臨較大的風險。允許作為無過錯的預購方在自己的權(quán)利受到侵害時，適時行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護和自我救濟的有效手段。同時，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當具有嚴格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預售合同中

只有有效合同才受法律保護，才對雙方當事人具有法律約束力。商品房預售合同是否有效，除了要審查預售方是否取得預售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實踐中，遇到諸如預售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補辦，事實上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預購方取得預定房屋的權(quán)利，同時預售方取得收取預付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。

樓市中購房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首，而該糾紛產(chǎn)生的最主要原因就是在簽約購房合同之前要簽一份認購書并交納數(shù)額不菲的定金，如買受人不能在出售人限制的期限內(nèi)與其簽約購房合同，則出售人有權(quán)沒收定金。筆者就該認購書的法律效力及其存在意義在此作一番探討。

第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。

[摘要]作為現(xiàn)代房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)、銷售方面的重要制度，預售商品房再轉(zhuǎn)讓被許多國家廣泛應(yīng)用，但在目前實踐中也存在諸多問題值得探討。在我國，由于法律在此方面規(guī)定很模糊，各地對預售商品房再轉(zhuǎn)讓行為的具體規(guī)定也不一致，學界對此也有不同的看法。本文從法律依據(jù)和法理兩個方面分析了預售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性。同時，為了保護交易當事人的利益，維護房地產(chǎn)市場以及資本市場的健康運行，筆者認為應(yīng)對其作出一定限制，并提出了立法建議。

[關(guān)鍵詞]商品房；預售；轉(zhuǎn)讓

一、預售商品房再轉(zhuǎn)讓概述

在我國目前的市場實踐中，預售商品房再轉(zhuǎn)讓活動較為普遍。預售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預售后，承購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預售合同的主體，預售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購人將預售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①

預售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購人在預售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購人從商品房預售法律關(guān)系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當事人地位，享有原承購人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負擔原承購人應(yīng)承擔的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。

在實踐中，預售合同中承購人承擔的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

第一條為加強商品房預售管理，維護商品房交易雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，制定本辦法。

第二條本辦法所稱商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。

第三條本辦法適用于城市商品房預售的管理。

第四條國務(wù)院建設(shè)行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理；

省、自治區(qū)建設(shè)行政主管部門歸口管理本行政區(qū)域內(nèi)城市商品房預售管理；

城市、縣人民政府建設(shè)行政主管部門或房地產(chǎn)行政主管部門（以下簡稱房地產(chǎn)管理部門）負責本行政區(qū)域內(nèi)城市商品房預售管理。