摘要：在我國(guó)司法實(shí)踐中關(guān)于刑事訴訟法第一百八十二條之規(guī)定的爭(zhēng)異不少。我們應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法第一百八十二條與現(xiàn)實(shí)的矛盾看問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人?！谒痉▽?shí)踐的問(wèn)題不少，本條規(guī)定的只是一種可能性權(quán)利，刑事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益沒(méi)有得到平衡；本條對(duì)人權(quán)的保護(hù)置于不平等狀況；申訴和越級(jí)上訪現(xiàn)象與本條之規(guī)定；關(guān)于被害人死亡之后的權(quán)利人。

關(guān)鍵詞：可能性權(quán)利平衡權(quán)益人權(quán)保護(hù)被害人死亡

正文

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人。本條之規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的差異應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶⒁?，并且?yīng)當(dāng)使之符合社會(huì)的需要。

提請(qǐng)權(quán)——可能性權(quán)利，應(yīng)平衡當(dāng)事人權(quán)能

刑事訴訟法第一百八十二條是對(duì)被害人的抗訴權(quán)的一條規(guī)定，該條規(guī)定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個(gè)請(qǐng)求而已，是否啟動(dòng)抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個(gè)可能性的權(quán)利而已?？赡苄缘臋?quán)利是不利于被害人合法權(quán)益的保護(hù)?？赡苄缘臋?quán)利與實(shí)現(xiàn)權(quán)是完全不對(duì)等的。不對(duì)的權(quán)利無(wú)法平等地保護(hù)各方的合法權(quán)益，這造成的則是權(quán)益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

摘要：在我國(guó)司法實(shí)踐中關(guān)于刑事訴訟法第一百八十二條之規(guī)定的爭(zhēng)異不少。我們應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法第一百八十二條與現(xiàn)實(shí)的矛盾看問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人。———在司法實(shí)踐的問(wèn)題不少，本條規(guī)定的只是一種可能性權(quán)利，刑事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益沒(méi)有得到平衡；本條對(duì)人權(quán)的保護(hù)置于不平等狀況；申訴和越級(jí)上訪現(xiàn)象與本條之規(guī)定；關(guān)于被害人死亡之后的權(quán)利人。

關(guān)鍵詞：可能性權(quán)利平衡權(quán)益人權(quán)保護(hù)被害人死亡

正文

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請(qǐng)求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人。本條之規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的差異應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶⒁?，并且?yīng)當(dāng)使之符合社會(huì)的需要。

提請(qǐng)權(quán)——可能性權(quán)利，應(yīng)平衡當(dāng)事人權(quán)能

刑事訴訟法第一百八十二條是對(duì)被害人的抗訴權(quán)的一條規(guī)定，該條規(guī)定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個(gè)請(qǐng)求而已，是否啟動(dòng)抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個(gè)可能性的權(quán)利而已。可能性的權(quán)利是不利于被害人合法權(quán)益的保護(hù)?？赡苄缘臋?quán)利與實(shí)現(xiàn)權(quán)是完全不對(duì)等的。不對(duì)的權(quán)利無(wú)法平等地保護(hù)各方的合法權(quán)益，這造成的則是權(quán)益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

第三章第二審程序

第一百八十條被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。

附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人，可以對(duì)地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。

對(duì)被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。

第一百八十一條地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴。

第一百八十二條被害人及其法定人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定人的請(qǐng)求后五日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請(qǐng)求人。

民事訴訟法

第一百七十七條各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。

最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

第一章總則

第一條為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成人在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，把他們培養(yǎng)成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會(huì)主義事業(yè)接班人，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。

第三條國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭對(duì)未成人進(jìn)行理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，進(jìn)行愛國(guó)主義、集體主義和國(guó)際主義、共產(chǎn)主義的教育，提倡愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想的侵蝕。

第四條保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）保障未成年人的合法權(quán)益；

學(xué)校獎(jiǎng)懲細(xì)則

第一節(jié)總則

第一百七十六條為嚴(yán)明紀(jì)律，獎(jiǎng)勵(lì)先進(jìn)，處罰落后，調(diào)動(dòng)員工積極性，提高工作效益和經(jīng)濟(jì)效益，特制訂本制度。

第一百七十七條對(duì)員工的獎(jiǎng)懲實(shí)行以精神鼓勵(lì)和思想教育為主、經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)懲為輔的原則。

第一百七十八條本制度適于學(xué)校全體員工。

第一百七十九條學(xué)校管理層領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)監(jiān)督本制度的貫徹實(shí)施。

刑事訴訟法

第九十二條對(duì)于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問(wèn)，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。

傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過(guò)十二小時(shí)。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

第九十三條偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問(wèn)犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無(wú)罪的辯解，然后向他提出問(wèn)題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題，有拒絕回答的權(quán)利。

第九十四條訊問(wèn)聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢(shì)的人參加，并且將這種情況記明筆錄。

第九十五條訊問(wèn)筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對(duì)，對(duì)于沒(méi)有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀；如果記載有遺漏或者差錯(cuò)，犯罪嫌疑人可以提出補(bǔ)充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒(méi)有錯(cuò)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請(qǐng)求自行書寫供述的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。必要的時(shí)候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。

民事訴訟法

第十二章第一審普通程序

第一節(jié)起訴和受理

第一百零八條起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

一、刑事風(fēng)險(xiǎn)存在的必然性

中國(guó)私募基金業(yè)的監(jiān)管屬于以自律為主的監(jiān)管模式。在這種模式下，市場(chǎng)主體具有較充分的行為自由，如果私募基金管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員利用制度漏洞一味追求自身利益最大化，從而導(dǎo)致第三人或委托人產(chǎn)生重大損失，即使是過(guò)失導(dǎo)致委托人或第三人產(chǎn)生重大損失，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)制，同樣可能會(huì)引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。因此，私募基金管理機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中應(yīng)樹立刑事風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，把握這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域中存在的刑事風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，完善好每一筆交易的法律手續(xù)，盡可能規(guī)避刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、私募基金管理機(jī)構(gòu)主要刑事風(fēng)險(xiǎn)分析

從私募基金管理機(jī)構(gòu)運(yùn)行時(shí)間先后來(lái)看，私募基金管理機(jī)構(gòu)均存在設(shè)立、募集資金以及資金管理三個(gè)階段。在每個(gè)階段中，由于私募基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行交易的對(duì)象不同，其涉及到的利益主體不同，因此每一階段涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)也不相同，私募基金管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)管理人員的行為侵害到的法益會(huì)具有一定的差別性。由于2014年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑法》中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪及抽逃出資罪作出了新的解釋，規(guī)定該兩罪只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，在設(shè)立階段，私募基金管理機(jī)構(gòu)基本上不存在刑事風(fēng)險(xiǎn)，其刑事風(fēng)險(xiǎn)主要集中在募集資金及資金管理兩個(gè)階段。在募集資金階段，私募基金管理機(jī)構(gòu)的行為主要涉及投資方的利益。《證券投資基金法》第八十七條規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人?！币虼?，私募基金管理機(jī)構(gòu)不得向非合格投資者募集資金。同時(shí)，《證券投資基金法》第九十一條對(duì)資金募集方式也作出了禁止性規(guī)定。如果私募基金管理機(jī)構(gòu)違反這些規(guī)定，向普通個(gè)人或機(jī)構(gòu)募集資金，或者采取公開廣告的方式募集資金，極易引發(fā)非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，《刑法》第二百二十四條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，則行為成立合同詐騙罪。由于私募基金管理機(jī)構(gòu)在募集資金過(guò)程中經(jīng)常與投資人商談并簽訂投資合同，而募集的資金是否屬于投資人的合法財(cái)產(chǎn)，募集的對(duì)象是否符合《證券投資基金法》的規(guī)定，投資合同里面的權(quán)利義務(wù)是否清楚，談判過(guò)程是否遵循了誠(chéng)實(shí)信用原則？一旦投資失敗，上述這些問(wèn)題均有可能引發(fā)合同詐騙罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)。在資金管理階段，私募基金管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理募集的資金其有權(quán)支配使用。如果從業(yè)人員沒(méi)有責(zé)任心，或者法治意識(shí)不強(qiáng)，極有可能將基金財(cái)產(chǎn)通過(guò)非法方式占為己有或挪作他用，或違法運(yùn)用，導(dǎo)致投資人利益無(wú)端受損。而《刑法》第二百七十一條、第二百七十二條及第一百八十五條，對(duì)這些行為亦作出了規(guī)定。如果利用職務(wù)之便，將單位資金占為己有，則可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果將單位資金挪作他用，則可能構(gòu)成挪用資金罪。如私募基金管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違法運(yùn)用資金，還有可能構(gòu)成違法運(yùn)用資金罪。同時(shí)，法律只允許私募基金管理機(jī)構(gòu)將募集的資金投資于公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。在證券領(lǐng)域，《刑法》對(duì)擾亂證券市場(chǎng)的行為規(guī)定了數(shù)個(gè)罪名，即《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開的信息交易罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。如果私募基金管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，或者泄露內(nèi)幕信息，極有可能觸發(fā)上述罪名的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

三、發(fā)揮預(yù)防的主動(dòng)性，有效防范私募基金管理機(jī)構(gòu)刑事風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于任何市場(chǎng)主體來(lái)說(shuō)，獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益是其參與市場(chǎng)的重要目的。但如果輕視甚至無(wú)視現(xiàn)有規(guī)則，各類法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)接踵而來(lái)。企業(yè)一般涉及的民商事法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是利潤(rùn)減少。而涉及刑事風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)不但可能面臨破產(chǎn)，其高級(jí)管理人員或?qū)⒊袚?dān)失去人身自由的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，只有在日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中提前采取防范措施，制定好可具操作性的刑事合規(guī)規(guī)則并嚴(yán)格遵守，企業(yè)才能避免遭遇破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)私募基金管理機(jī)構(gòu)在不同階段可能會(huì)面臨的不同刑事風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)注意采取不同的防范措施。筆者結(jié)合自身的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，從私募基金管理機(jī)構(gòu)刑事風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)操作的角度，談幾點(diǎn)體會(huì)和建議。

第一章總則

第一條為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成年人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，把他們培養(yǎng)成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的社會(huì)主義事業(yè)接班人，根據(jù)憲法，制定本法。

第二條本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。

第三條國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭對(duì)未成年人進(jìn)行理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，進(jìn)行愛國(guó)主義、集體主義和國(guó)際主義、共產(chǎn)主義的教育，提倡愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德，反對(duì)資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想的侵蝕。

第四條保護(hù)未成年人的工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）保障未成年人的合法權(quán)益；